Автор: Султанов Айдар Рустэмович, адвокат, кандидат юридических наук, Заслуженный юрист Республики Татарстан, Руководитель Представительства Пепеляев групп в Республике Татарстан
a.sultanov@pgplaw.ru
Россия: 125047, г. Москва, ул. 3-я Тверская-Ямская, д. 39, стр. 1
Sultanov Aydar R., PhD in Law, Honored Lawyer of the Republic of Tatarstan Head of Representative Office Руреliaev group in Tatarstan
Опубликовано в Вестник Гуманитарного университета. 2023. № 4 (43). С. 55–69.
Краткая аннотация: В данной статье автор рассматривает проблему реализации свободы поиска информации, в том числе и существующей только в электронном виде и убеждает, что барьеры в предоставлении информации лишь тени, отбрасываемые нежеланием раскрывать информацию, скрыть ее, страхом что ее раскрытие разрушит ложное обвинение. Эти тени исчезают при направлении на них норм Конституции РФ.
Ключевые слова: поиск информации, пробел в законе, применение специальных норм, прямое действие Конституции РФ, доступ и фиксация иноформации
Информация и знания: две валюты, которые никогда не выходили из моды.
Нил Гейман «Американские боги».
Мы полагали, что проблема в области получения информации у антимонопольного органа уже решена. Для такой точки зрения у нас были все основания, поскольку на своем собственном опыте мы добились истребования информации у антимонопольного органа. Арбитражный суд города Москвы признал незаконным отказ в предоставлении информации о результатах рассмотрения заявления о нарушении заявителем антимонопольного законодательства Российской Федерации и отказ в ознакомлении с материалами дела и обязал Федеральную антимонопольную службы России предоставить запрошенную информацию (дело № А40-20965/09-72-75, оставлено без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2009 года и Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 октября 2009 года № КА-А40/11275-09)1.
Но несколько лет назад, столкнувшись с отказом в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и направив запрос об ознакомлении с материалами проверки, мы были шокированы отказом антимонопольного органа в ознакомлении дела.
Поскольку наша цель была быстро решить проблему мы обжаловали сам отказ антимонопольного органа, одновременно заявив ходатайство об истребовании материалов проверки. Поскольку наше ходатайство было удовлетворено и все материалы проверки были представлены, то необходимости обжаловать отказ в непредоставлении информации в отдельном процессе не было. Но мы успели «постелить соломку», подготовив иск и проанализировав актуальную практику.
Надо сказать, что существовала странная практика, где суды соглашались с антимонопольными органами, что административным регламентом не предусмотрено обязанности предоставлять информации2, но некоторые перлы судебной практики нас настолько удивили, что мы их отложили, чтобы показать читателям, насколько порой ошибочны бывают судебные акты.
Так Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 13.10.2016 N Ф06-13736/2016 по делу N А55-25648/2015 по делу о признании незаконным отказа антимонопольного органа в ознакомлении с материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства содержался следующий пассаж:
«Ссылка заявителя, в обоснование заявленных требований, на статью 24 Конституции Российской Федерации, была исследована судами и правомерно отклонена, поскольку в действиях Управления отсутствуют нарушения положений данной нормы, что нашло свое отражение в судебных актах.
Исходя из анализа положений Конституции Российской Федерации, указанная правовая норма распространяется на отношения граждан — физических лиц с указанными в диспозиции статьи органами и организациями.
В свою очередь, рассматриваемые действия антимонопольного органа не затрагивают права и свободы граждан, не касаются частной жизни того или иного лица. Данная статья не содержит указаний на ее применение при возникающих правоотношениях между юридическими лицами и органами государственной власти.
Порядок взаимодействия между хозяйствующими субъектами и антимонопольными органами закреплен Законом о защите конкуренции и принятыми в развитие данного Закона нормативно-правовыми актами».
Безусловно, скорей всего, это переписанная позиция антимонопольного органа. По крайней мере, в своей практике приходилось часто слышать от сотрудников ФАС РФ такие слова, а также, что они руководствуются только законом о конкуренции, а не ГК РФ.
Для многих из них было откровением, что в ч.1 ст. 2 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» закреплено, что «антимонопольное законодательство Российской Федерации основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов…».
Однако это не должно быть новостью для судей, равно как и то, что права и свободы гражданина гарантируются, в том числе, и их объединениям, включая коммерческие организации.
Поскольку не так давно мы снова столкнулись с проблемой истребования информации из ФАС РФ, мы решили заново проанализировать всю ситуацию со свободой поиска информации в настоящем времени.
ФАС РФ позиционирует себя открытой организацией осуществляющим деятельность с высокими стандартами публичности, порой у ФАС РФ получить какую-либо информацию весьма трудно3.
Наш опыт показывает, что, если ФАС РФ осуществил проверку по заявлению против конкретной организации и по результатам проверки вынес решение об отказе в возбуждении дела, то мотивировка отказа будет известна только заявителю. Организации, которая проверялась никакого мотивированного решения об отказе в возбуждения дела не будет направлено, даже по запросу.
В качестве основания будет указано (по крайней мере, нам так писали неоднократно), что законом о конкуренции не предусмотрено обязанности антимонопольного органа направлять решения об отказе лицу в отношении которого проводилась проверка, а только заявителю (п. 10 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — «Закон о конкуренции»)).
Если Вы запросите возможность ознакомиться с материалами проверки, то с большей степенью вероятности Вы узнаете, что «право лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, на ознакомление с материалами дела возникает после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства» и что так как по результатам проверки принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства» и поэтому у Вас отсутствуют основания для ознакомления с материалами проверки.
Существует и другая сторона медали: если Вы обратились с заявлением в ФАС РФ и антимонопольный орган согласившись с Вашими аргументами направил другому хозяйствующему субъекту предупреждение, то Ваш законный интерес на ознакомление с текстом предупреждения, разобьётся об те же аргументы: законом о конкуренции не предусмотрено обязанности антимонопольного органа направлять такую информацию…
Впрочем, если аргумент «законом о конкуренции не предусмотрено обязанности антимонопольного органа направлять такую информацию» антимонопольному органу кажется железобетонным и некоторые суды даже с ним соглашаются, но это лишь аргумент основан на ограничении конституционных прав на получении информации пробелом…
В уже упоминавшийся положениях п. 10 статьи 44 Закона о конкуренции, предусматривающих направление заявителю решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства с указанием мотивов принятия этого решения, также не содержатся запрета на предоставление информации лицу, в отношении которого проводилась проверка, равно как нет запрета на ознакомление с материалами проверки лицу, в отношении которого проводилась проверка. То есть, фактически имеет место ограничение прав пробелом4.
Однако, в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».
Со всей очевидностью из этой нормы следует, что ограничение должно быть ясно и недвусмысленно выражено в федеральном законе и только в строго определенных целях.
В Законе о конкуренции нет норм, запрещающих предоставление информации о проведенной проверке лицу, в отношении которого проводилась проверка, как нет и норм, ограничивающих права данного лица на ознакомление с материалами проверки.
Ограничение прав и свобод, в том числе, права получение информации не может быть осуществлено ни на основании пробела, ни по аналогии.
Отказ на основании пробела – это формализм, доведенный до абсурда, вряд ли законодатель хотел сделать сотрудников антимонопольных органов «заложниками излишнего процессуального формализма»5. Как утверждают российские теоретики права «в русской традиции нет и следа рационалистического формализма в правовой сфере, здесь разум и чувство не враждебны»6.
Надо учесть, что антимонопольный орган уже давно довольно таки успешно проталкивает изменения в антимонопольное законодательство – изменения вносятся пакетами. Однако, в этих антимонопольных пакетах, чаще всего принимаемых с указанием важных и значимых целей, возникновение или сохранение пробелов чаще всего имеет место, когда это выгодно антимонопольному органу.
Долгое время в законе о конкуренции были пробелы относительно сроков давности по антимонопольным правонарушениям и необходимости установления вины лица, привлекаемого за нарушение антимонопольного законодательства. Лишь после вмешательства Конституционного Суда РФ7 в законе появился срок давности, но не срок давности по антимонопольным правонарушениям, а «сроки давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства». Но к сожалению, указанное Постановление Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 № 11-П в части необходимости установления вины вообще не было исполнено: Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» один единственный раз употребляет термин «виновность» в ч. 6. ст. 44.1, где идет речь о привлечении должностных лиц антимонопольного органа к ответственности за разглашение коммерческой тайны. В антимонопольном законодательстве в отношении необходимости установления вины до сих пор содержится пробел.
Хотя вопрос права на получения информации у антимонопольного органа не рассматривался Конституционным Судом РФ, существуют правовые позиции, сохраняющие свою силу, в частности, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 18 февраля 2000 года № 3-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 5 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина Б.А. Кехмана». То есть, вопрос неконституционности норм об отказе в предоставлении гражданину для ознакомления материалов, непосредственно затрагивающих его права и свободы уже был разрешен. Прокуратура, которая ранее также отказывала на основании пробела, уже давно этого не делает. Законодатель восполнил пробел в законе о прокуратуре.
Надо отметить, что иногда ФАС РФ отказывает в предоставлении информации на основании положений своих регламентов, что, на наш взгляд, также недопустимо. Впрочем, такой же точки зрения придерживается и Верховный Суд РФ.
В Верховном Суде РФ были успешно оспорены и были признаны недействующими положения об информационной политике Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов (см. Решение Верховного Суда РФ от 06.02.2018 № АКПИ17-997 О признании недействующим пункта 15.5 Положения об информационной политике Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов, утв. Приказом ФАС России от 10.11.2015 N 1069/15», как «создающими препятствия для реализации права пользователей информации получать достоверную информацию о деятельности государственного органа, гарантированного частью 4 статьи 29 Конституции Российской Федерации, пунктом 1 статьи 8 Федерального закона «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления», которым корреспондирует закрепленная в пункте 2 статьи 24 Конституции Российской Федерации обязанность органов государственной власти, их должностных лиц обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом».
Источник: https://www.audit-it.ru/